La garantie de passif, permet à l’acquéreur d’une entreprise de se couvrir contre le risque constitué par un passif caché en l’assurant qu'il n'en supportera pas les conséquences financières.
Cette clause est signée lors du changement de propriétaire d'une entreprise par rachat de parts sociales ou d'actions.
Sur le principe, l’activation de la garantie de passif contraint le vendeur à reverser à l’acheteur (le cessionnaire) tout ou partie du prix de cession.
Légitimité et objectifs de la garantie de passif
Lors de la reprise d’une société (SA, SARL…), l’acheteur ne peut être sûr que certains passifs (redressement fiscal, etc.) ne surviendront pas à l’avenir. De même, certains éléments d’actifs (machines, etc.) peuvent être en moins bon état qu’estimés initialement. La clause de garantie a pour objectif de justifier le prix négocié initialement lors de la reprise en protégeant le repreneur contre d’éventuelles dépréciations ultérieures.
Portée et durée de la garantie de passif
Juridiquement, une convention de garantie de passif ou d’actif net est une clause par laquelle le vendeur s’engage à indemniser l’acheteur de tout ou partie du prix de cession, en cas de révélation dans les comptes de la société acquise.
La garantie le couvre contre une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou la surestimation de valeurs d’actif inscrit au bilan de la société et de ses filiales à la date de la cession.
Le cas échéant, le reversement du cédant n’est pas effectué au profit de l’acheteur, mais de la société cédée, afin qu’elle puisse combler le passif, objet de la clause.
Si un événement susceptible d’enclencher la garantie se produit, l’acheteur doit prévenir le cédant par lettre recommandée ou par acte d'huissier. L’obligation de remboursement du cédant ne revêt un caractère définitif que lorsque les voies de recours des 2 parties (autorité judiciaire ou instance arbitrale) sont épuisées.
Engagements chiffrés
La garantie coiffe de multiples éventualités, dont celui d’un redressement du fisc ou de l’URSSAF. Il peut aussi couvrir le futur dénouement d’un contentieux en cours, d’une provision sur créances à recouvrer, etc.
Établie selon la technique de l’entonnoir, c’est-à-dire en allant du général au particulier, la garantie de passif doit prévoir :
- une limite haute ou basse qui déclenchera la demande d’indemnisation. Le montant dû peut être calculé en valeur absolue ou en pourcentage du prix de cession. Le contrat prévoit une franchise dont le montant est proportionnel à la taille de la société ;
- une durée d’exercice limitée. Une dégressivité au fil du temps peut être prévue. Dans ce cas, le montant de la garantie financière diminuera par tranches (effet d’escalier) puisque plus le temps passe et moins la probabilité de voire un événement imprévu est importante.
En pratique, on distingue 3 types de garanties :
- la garantie d'actif : elle porte par exemple sur le bon état de fonctionnement des machines, qui en cas de défaut d'entretien ayant provoqué un bris, devra être indemnisé par le vendeur ;
- la garantie de passif qui couvre d’éventuels événements imprévus ou douteux ;
- la garantie avec révision de prix qui permet au repreneur de bénéficier d’une réduction sur le prix de vente des titres. Dans ce cas, les capitaux en retour ne sont pas alloués à l’entreprise, mais au cessionnaire.